UNIÃO ESTÁVEL
INTRODUÇÃO
O Código de 1916 não disciplinou a união estável.
Esta, devido principalmente à proibição do divórcio, expandiu-se sobremaneira.
Na jurisprudência, iniciou-se a evolução do instituto e aos poucos o legislador também se sensibilizou. Com efeito, o Decreto-lei n° 7.036/44, já revogado, admitiu que a companheira figurasse como beneficiária em acidentes do trabalho; a Lei n° 4.242/63 a habilitou como dependente para fins de dedução de imposto de renda; e a Lei n° 6.015/73 permitiu a inclusão do patronímico do companheiro.
O art. 226, § 3º, da Constituição de 1988 colocou a união estável sob a proteção do Estado, reconhecendo-a como entidade familiar.
Mas a regulamentação do instituto sobreveio apenas com a Lei n° 8.971/94, que estipulou aos companheiros os seguintes direitos:
a) meação dos bens adquiridos com esforço comum;
b) condição de herdeiro, na ausência de descendentes e ascendentes;
c) alimentos;
d) direito de usufruto no caso de morte do companheiro, de ¼ (um quarto) da herança se o de cujus deixou descendentes e ½ (metade) se deixou ascendentes.
Pouco tempo depois, o legislador editou a Lei n° 9.278/96, prevendo os seguintes direitos:
a) meação dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, presumindo o esforço comum;
b) alimentos;
c) direito de habilitação, no caso de morte do companheiro, sobre o imóvel que servia de residência do casal;
d) ações em vara de família;
e) conversão em casamento.
A Lei n° 9.278/96 não tratou da vocação hereditária nem do usufruto vidual.
Desenvolveram-se duas correntes acerca da revogação da Lei n° 8.971/94.
A primeira preconizando a sua revogação global, porque a nova lei disciplinou substancialmente a matéria (art. 2º da LINDB).
A segunda sustentando apenas a revogação parcial, mantendo-se os direitos não disciplinados na nova lei, isto é, a vocação hereditária e o usufruto.
Anote-se que a Lei n° 8.971/94 condicionava a concessão daqueles direitos a uma convivência de no mínimo 5 (cinco) anos, salvo se houvesse filho em comum, ao passo que a Lei n° 9.278/96 contentava-se com uma convivência duradoura.
A Lei n° 8.971/94 negava aqueles direitos se um ou ambos fossem casados; a Lei n° 9.278/96 não fazia essa restrição, tutelando, portanto, a convivência com pessoa casada, mas separada de fato do cônjuge.
O Código Civil, por outro lado, disciplinou substancialmente a matéria versada nas duas leis anteriores, fornecendo um conceito de união estável e fixando os seguintes direitos:
a) meação dos bens, nos moldes do regime de comunhão parcial;
b) condição de herdeiro;
c) alimentos;
d) conversão em casamento.
Creio que foram revogadas as Leis 9.278/96 e 8.971/94, pois o Código Civil disciplinou toda matéria. Ademais, o artigo 2.043 do CC, quanto às leis especiais, ressalvou apenas a vigência das disposições de natureza processual, administrativa e penal, revogando implicitamente as normas de direito civil.
Entretanto, sob o argumento de que a lei geral não revoga a especial, uma corrente sustenta que as duas leis se encontram em vigor no que forem compatíveis, mantendo-se o usufruto vidual da Lei nº 8.971/94 e o direito de habitação previsto na Lei nº 9.278/96, revogando-se o resto, porquanto disciplinado pelo Código Civil.
CONCEITO
União estável é a convivência pública, contínua e duradoura, entre homem e mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família (art. 1.723).
Passo à análise dos elementos deste conceito:
Convivência: não precisa ser sob o mesmo teto (súmula 382 do STF). De fato, o princípio do domicílio conjugal não é aplicável à união estável.
Pública: a convivência deve revestir-se de uma certa notoriedade social, isto é, de uma aparência de casamento, porque a lei exige a publicidade. Conforme ensina Maria Helena Diniz, não se tem união estável se os encontros forem furtivos e secretos, embora haja prática reiterada de relações sexuais.
Contínua: deve ainda ter uma durabilidade sem interrupções, não se podendo somar as idas e vindas do casal.
Duradoura: alguns autores chamam a união estável de usucapião do direito de família. O Código, a exemplo da Lei n° 9.278/96 preferiu silenciar sobre o lapso temporal necessário à caracterização da durabilidade, relegando a análise desse requisito ao prudente arbítrio do magistrado.
Entre o homem e a mulher: o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, com o objetivo de constituir família, denomina-se união homoafetiva que, por isonomia, gera os mesmos direitos que a união estável.
Fim de constituir família: primordial, para a caracterização da união estável, é o objetivo de constituir família, caso contrário o instituto se confundiria com o “namoro longo”. A meu ver, o objetivo de constituir família deve ser extraído do cumprimento dos deveres que a lei atribui aos conviventes, outrossim, pelo comprometimento em viverem uma vida única.
Convém esclarecer que o registro da união estável no registro civil de pessoas naturais é meramente declaratório, sendo dispensável, pois a união estável o antecede.
Também não é necessária a dependência econômica, mas se esta se caracteriza facilita-se o reconhecimento da união estável.
Contrato de namoro
O contrato de namoro é nulo quando a situação fática for de união estável, pois representa fraude à lei de ordem pública e ainda gera enriquecimento indevido a um dos contratantes.
Namoro qualificado
O chamado “namoro qualificado”, que é o fato de namorados morarem juntos, mas sem o “animus maritatis”, isto é, sem o fim de constituir família, não constitui união estável, pois o fim de constituir família exige efetivo compartilhamento de vida, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros.
Vê-se assim que é possível conviver sob o mesmo teto sem que haja união estável e, por outro lado, caracterizar-se a união estável sem que haja a convivência sob o mesmo teto.
DEVERES DA UNIÃO ESTÁVEL
Dispõe o art. 1.724 que “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.
Quanto ao dever de fidelidade, não consta expressamente na lei e, diante disso, uma corrente sustenta que não há este dever na união estável, ao passo que outra, mais correta, defende que a fidelidade encontra-se embutida no dever de lealdade.
O plenário do STF, por seis votos a cinco, decidiu, com base no princípio da monogamia e na consagração do dever de fidelidade, que uniões estáveis simultâneas não podem ser reconhecidas.
Assim, de acordo com a Excelsa Corte, a declaração judicial de união estável é impedimento ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período (RE 1.045.273).
DISTINÇÃO ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO
O Código distinguiu a união estável de concubinato, atribuindo direito à primeira e negando ao segundo.
A união estável, que é o relacionamento entre pessoas desimpedidas, ocorre quando:
nenhum dos conviventes é casado;
ambos são casados, mas separados de fato;
apenas um é casado, mas está separado de fato.
Em contrapartida, a expressão concubinato o legislador reservou para as relações contínuas entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem (art. 1.727).
Assim, a mulher que vive em concubinato denomina-se concubina e a que vive em união estável, companheira.
O concubinato pode ser:
adulterino: quando um ou ambos os concubinos são casados;
incestuoso: quando os concubinos não podem contrair casamento entre si, em razão de vínculo de parentesco ou afinidade. Exemplos: união entre irmãos ou com a sogra;
desleal: quando um ou ambos os concubinos já convivem em outra união estável. Nesse caso, o primeiro relacionamento é união estável e o segundo concubinato, pois exegese inversa deixaria sem proteção a união estável.
O Código também considera concubinato, e não união estável, o relacionamento com a pessoa condenada por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (art. 1.521 c/c § 1º do art. 1.723).
Antes da Constituição de 1.988, a doutrina usava o termo concubinato, que podia ser:
a) puro ou próprio: quando nenhum dos conviventes era casado. É o que hoje se denomina união estável.
b) impuro ou impróprio: era o concubinato adulterino ou incestuoso. É o que hoje se denomina concubinato.
A união estável é classificada como entidade familiar, que merece a proteção do Estado e, por isso, gera inúmeros direitos: regime de bens, alimentos, herança, etc.
Em contrapartida, o concubinato não é protegido pelo Estado, classifica-se como sendo sociedade de fato, e não propriamente uma entidade familiar, de modo que não gera nenhum daqueles direitos.
O único direito que o concubinato gera é a partilha dos aquestos, que são os bens adquiridos durante o relacionamento mediante esforço econômico comum, hipótese em que se impõe a partilha, independentemente da boa-fé, com o intuito de se evitar o enriquecimento sem causa (súmula 380 do STF).
A divisão dos aquestos não é “pro rata”, mas proporcional à contribuição de cada um em relação à aquisição dos bens.
Diferentemente, na união estável, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente durante o relacionamento, independentemente de esforço comum, conferindo-se meação ao companheiro, de modo que a divisão desses bens é “pro rata”, por igual, e não proporcional à contribuição econômica de cada um.
O relacionamento com pessoa casada, mas separada de fato, é tratado como união estável, por força do §1º do art. 1.723, devendo, nesse caso, ser presumido o esforço comum em relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, efetuando-se a partilha “pro rata”, e não na medida da contribuição de cada um.
O assunto, porém, não é pacífico, pois há os que defendem, nesta situação, a imposição do regime da separação obrigatória de bens, pois o divorciado, que se casa sem fazer a partilha, incide, por força de lei, neste regime que, por isonomia, também deverá ser imposto à união estável com pessoa casada separada de fato, tendo em vista a ausência de partilha dos bens oriundos casamento.
CONCUBINATO PUTATIVO
O concubinato putativo é o que produz efeitos de união estável pelo fato de um dos concubinos desconhecer a situação impeditiva.
Assim, se houver boa-fé, isto é, desconhecimento do parentesco ou do casamento do outro, aplica-se, por analogia, as normas que regem o casamento putativo, atribuindo os efeitos de união estável.
CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL: HIERARQUIA E ISONOMIA
A união estável foi reconhecida pela Constituição Federal como entidade familiar, deixando de ser, portanto, uma simples sociedade de fato.
Uma primeira corrente, defendida por Maria Helena Diniz, apregoa a posição de superioridade do casamento, com base no §3º do art.226 da CF, que prevê que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, sinalizando assim que este é fonte geradora de mais direitos, caso contrário a referida conversão não teria razão de ser.
Uma outra corrente, dominante, com base no princípio da isonomia, equipara a união estável ao casamento, concedendo aos companheiros todos os direitos dos cônjuges.
Segundo Maria Berenice Dias inexiste hierarquia entre os dois institutos, o texto constitucional lhes confere especial proteção do Estado, sendo ambos fontes geradoras de família do mesmo valor jurídico, sem qualquer adjetivação discriminatória, de modo que onde a lei se refere a cônjuge, é necessário ler-se cônjuge ou companheiro.
Esta última orientação preconiza que os direitos que a lei prevê para o casamento também se aplicam à união estável, mas as restrições não, pois não se pode fazer analogia em normas restritivas de direitos.
Assim, em relação às causas suspensivas do casamento não inibem a caracterização da união estável (§ 2º do art. 1.723).
Nessas hipóteses, o casamento é válido, mas no regime da separação de bens.
A união estável, no entanto, no silêncio, será no regime da comunhão parcial.
Igualmente, o menor que se casa com alvará judicial incidirá no regime da separação obrigatória de bens, mas a união estável será no regime da comunhão parcial.
O maior de 70 anos que constitui união estável, no silêncio, seguirá o regime da comunhão parcial, pois as hipóteses de casamento no regime da separação legal são normas restritivas de direito, que não admitem analogia.
Outra corrente, ao revés, também estende a isonomia às normas restritivas, de modo que, nas hipóteses acima, a união estável também seria no regime da separação legal de bens.
COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
Os documentos que comprovam, por si só, a união estável são os seguintes:
a) escritura pública de união estável, lavrada em tabelionato de notas.
b) termo declaratório de união estável, formalizado perante o oficial de registro civil.
c) escritura particular de união estável;
d) sentença judicial transitada em julgado, prolatada em ação declaratória de reconhecimento de união estável.
A presença de um dos documentos acima comprova, por só, a união estável, mas com presunção relativa, podem ser impugnados judicialmente, em ação anulatória de ato jurídico, sendo que a união reconhecida por sentença judicial, pode ser impugnada por ação rescisória ou ação anulatória, conforme a sentença tenha sido prolatada em procedimento de jurisdição contenciosa ou voluntária.
É importante frisar que o contrato de convivência depende consentimento de ambos os companheiros, podendo ser documentado em escritura pública ou particular ou em de termo declaratório de união estável.
Aludido contrato não cria a união estável, mas é um forte indício da sua existência, podendo, no entanto, ser questionado judicialmente, gozando, no entanto, de presunção de veracidade até que sobrevenha sentença que o anule.
O contrato de convivência está sujeito a condição suspensiva, pois só produz efeitos se a união estável se concretizar.
Quanto às outras provas da convivência, como e-mails, gravações, declaração unilateral, fotografias, testemunhas, etc., poderão ser utilizadas para comprová-la na ação de reconhecimento de união estável, onde será possível a produção de todos os meios de provas admitidos pelo ordenamento jurídico.
COMPROVAÇÃO DA EXTINÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
A extinção da união estável se verifica automaticamente com a cessação da convivência “more uxório”, ainda que permaneçam sob o mesmo teto, podendo ser comprovada por dois documentos:
a) distrato;
b) sentença transitada em julgado, prolatada em ação de dissolução de união estável.
O distrato é a extinção da união estável, por acordo entre os companheiros.
O distrato é possível por escritura pública, desde que não haja nascituro ou filhos incapazes, ao passo que o distrato por escritura particular é assunto polêmico.
Inicialmente, será examinada a escritura pública de distrato de união estável.
Com efeito, a extinção consensual de união estável, nos termos do art. 733 do CPC, poderá ser realizada por escritura pública, desde que não haja nascituro ou filhos incapazes, hipótese em que terá que ser judicial.
A escritura pública, que deverá ser assinada por ambos os companheiros, deverá constar:
a) a descrição dos bens;
b) a partilha dos bens comuns, mas, se não houver acordo entre os companheiros, a partilha poderá ser feita depois;
c) o valor pensão alimentícia entre os companheiros ou a eventual renúncia.
A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras (§1º do art. 733 do CPC).
O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (§ 2º do art. 733 do CPC).
Em não havendo consenso entre os companheiros, outrossim, quando não houver nascituro ou filhos incapazes, conforme art. 733 do CPC, a dissolução terá que ser feita através de ação judicial.
Passo agora à análise do distrato por escritura particular, que indubitavelmente é possível, cingindo-se a discussão apenas em saber se servirá por si só como prova da dissolução da união estável ou apenas como começo de prova para uma eventual ação de dissolução de união estável.
Há duas interpretações.
Primeira, é possível, com base na autonomia da vontade, comprovar por si a dissolução, pois se a união estável pode ser constituída por escritura particular, não há razão para se vedar a dissolução por este meio.
Em amparo a está exegese, o art. 219 do CC dispõe que as “declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários”.
Segunda, a escritura particular, conquanto possível, não comprovará, por si só, a dissolução da união estável, pois o art. 733 do CPC faz menção à escritura pública, exigindo ainda a participação de advogado, além de outros requisitos, conferindo assim ao ato formalidades especiais, que se revelam incompatíveis com a escritura particular.
AÇÕES DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
A ação de reconhecimento de união estável visa obter a declaração judicial da sua existência.
A ação de dissolução de união estável, por sua vez, almeja a declaração judicial de sua extinção.
Em ambas as ações, a legitimidade ativa é do companheiro ou companheira.
Quanto ao credor, em face do caráter íntimo e pessoal destas ações, não desfruta de legitimidade ativa.
Em caso de morte, será possível ao companheiro supérstite propor ação de reconhecimento ou dissolução de união estável “post mortem”, em face dos herdeiros e do cônjuge, em litisconsórcio necessário, e, se houver cumulação com partilha de bens ou petição de herança, o espólio também deverá figurar no polo passivo.
Se o companheiro ou companheira falecer sem propor a ação de reconhecimento ou dissolução de união estável, os herdeiros terão legitimidade para propô-las, mas, caso haja cumulação com partilha de bens ou petição de herança, o espólio deverá também ser adicionado ao no polo ativo.
De acordo com o art. 53, I, do CPC/2015, o foro competente para a ação de reconhecimento ou dissolução de união estável é o:
a) do domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) do domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal.
Aludidas ações tramitam em vara de família, se houver, devendo observar o procedimento especial previsto para as ações de família (arts. 693 a 699 do CPC/2015).
O Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz (art. 698 do CPC/2015).
A união estável nasce da convivência e se extingue com a cessação desta.
Por consequência, tanto a ação de reconhecimento quanto a de dissolução da união estável geram sentenças meramente declaratórias, com eficácia retroativa ao surgimento ou cessação da situação fática.
EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável atribui aos companheiros os seguintes direitos:
regime de bens;
possibilidade de alteração do regime de bens;
alimentos;
herança;
nome;
permissão para a adoção em conjunto;
conversão em casamento;
ações em vara de família;
possibilidade de registro civil.
Há ainda outros efeitos polêmicos, que são os seguintes:
direito real de habitação;
usufruto vidual;
estado civil;
presunção “pater is est”;
indenização pelos serviços domésticos.
REGIME DE BENS
Dispõe o art. 1.725:
“Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens”.
O Código consagrou entre os conviventes o regime da comunhão parcial, comunicando-se, grosso modo, dentre outros:
os bens adquiridos onerosamente durante a união estável;
os bens adquiridos, durante a união estável, por fato eventual;
os frutos dos bens particulares e outros (art. 1.660).
O Enunciado 346 do CJF dispõe: “Na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito”.
À primeira vista, a outorga do companheiro também seria necessária para alienar bens imóveis, prestar fiança ou aval e outras matérias constantes no art. 1.647 do Código Civil, mas a expressão “no que couber”, prevista no art. 1.725 do Código Civil, indica que nem todas as normas da comunhão parcial são aplicáveis à união estável, limitando-se a incidência apenas quanto às normas que disciplinam os bens que se excluem e os que entram na comunhão.
Entretanto, outra corrente reputa anulável as alienações de imóveis feitas sem outorga do companheiro. Ainda que se considere o negócio como válido, o companheiro lesado terá direito de indenização contra o outro companheiro, pelo prejuízo advindo da alienação, preservando-se os interesses do adquirente de boa-fé, em homenagem à segurança dos negócios jurídicos.
Por outro lado, o Código ressalva aos conviventes a opção por outro regime, mediante contrato escrito de convivência, que pode ser por escritura pública ou particular.
Entretanto, o prestigiado jurista Carlos Roberto Gonçalves, assevera que o contrato de união estável não pode abranger bens anteriores ao início da convivência, visto que essa convenção escrita não é equivalente ao pacto antenupcial; por isso apenas mediante escritura pública de doação de bens, imóveis ou móveis valiosos, poderia um convivente estipular sua comunhão.
Ora, este ponto de vista, na prática, torna inócuo o regime da comunhão universal, sendo certo que não há qualquer empecilho legal para a abrangência de bens anteriores.
POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS
Na união estável, a alteração do regime de bens, por isonomia ao casamento, também depende de decisão judicial, proferida em procedimento de jurisdição voluntária instaurado de comum acordo por ambos os companheiros (STJ, informativo 563).
O entendimento acima, “data venia”, se revela incoerente, à medida que a dissolução da união estável dispensa a intervenção judicial.
Ora, se a dissolução, que provoca a extinção da entidade familiar, prescinde de sentença judicial, se revela ilógica a exigência de intervenção judicial para a simples alteração do regime de bens.
ALIMENTOS
Os companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive, para atender às necessidades de sua educação (art. 1.694).
Na separação judicial litigiosa, o cônjuge declarado culpado, sofre alteração no seu direito aos alimentos.
O parágrafo único do art.1.704 do CC dispõe: “Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.
Creio que essa regra deve ser estendida à união estável, isto é, o companheiro declarado culpado não terá direito aos alimentos, salvo na hipótese do parágrafo único do art. 1.704.
Com efeito, a Constituição de 1988 ordena que a lei facilite a conversão da união estável em casamento.
Fere assim o espírito Constitucional a concessão ao companheiro de vantagens não atribuídas ao cônjuge, porque desmotivaria a conversão acima mencionada.
Assim, se no casamento a declaração de culpa influi na obrigação alimentar, com maior razão quando se tratar de união estável.
Por outro lado, o casamento, união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos (art. 1.708).
Cessa também se tiver procedimento indigno em relação ao devedor (parágrafo único do art. 1.708).
Mas o casamento, união estável ou concubinato do devedor não gera a extinção da obrigação de prestar alimentos.
Finalmente, alguns civilistas sustentam que os alimentos provisórios, isto é, concedidos liminarmente, só são admissíveis quando houver documento comprobatório da união estável. Outros, ao revés, acertadamente, asseveram que, em não havendo documento, o juiz deve marcar uma audiência de justificação prévia, decidindo, em seguida, sobre a liminar.
DIREITOS SUCESSÓRIOS
O tratamento díspar em matéria sucessória entre a união estável e o casamento, segundo o Plenário do STF, se revela inconstitucional.
Dessa forma, os direitos sucessórios do companheiro devem ser os mesmos que a lei prevê para o cônjuge, por força do princípio da isonomia, sendo, pois, inconstitucional o art. 1.790. De fato, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1790 do CC, que dispunha o seguinte:
“A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:
se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III. se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
A sucessão prevista neste art. 1.790 se restringe aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.
O legislador, neste art. 1.790, na ânsia de estimular a conversão desta em casamento, não previu a sucessão:
a) dos bens adquiridos antes da união estável;
b) dos bens adquiridos durante a união estável, mas a título gratuito.
NOME
Dispõe o § 2º do art. 57 da LRP, com relação dada pela Lei 14.382/2022;
“Os conviventes em união estável devidamente registrada no registro civil de pessoas naturais poderão requerer a inclusão de sobrenome de seu companheiro, a qualquer tempo, bem como alterar seus sobrenomes nas mesmas hipóteses previstas para as pessoas casadas”.
Aludido direito, como se vê, só é atribuído às uniões estáveis devidamente registradas no registro civil de pessoas naturais, em requerimento dirigido ao oficial de registro civil.
Entretanto, por interpretação lógica, também é possível a inclusão do nome do companheiro, na própria escritura pública de união estável ou no termo declaratório de união estável, formalizado perante o oficial de registro civil, mas, nestas hipóteses, o direito ao uso do nome permanecerá suspenso até que o respectivo ato seja registrado no registro civil das pessoas naturais.
De fato, no casamento, a opção pelo sobrenome do cônjuge pode ser feita na fase de habilitação, antes, portanto, do matrimônio, de tal sorte que não há razão plausível para se obstar que, na união estável, a opção seja também feita na própria escritura pública ou no termo declaratório de união estável.
Cumpre destacar que o registro da união estável será feito no Livro E do registro civil de pessoas naturais do local da residência dos companheiros.
Quanto à união estável com pessoa casada, mas separada de fato, não é registrável no registro civil, salvo quando houver sentença declaratória de reconhecimento de união estável, transitada em julgado (art. 94-A da Lei 6.015/73).
Por consequência, na referida hipótese, o uso do sobrenome do companheiro só será possível quando houver sentença declaratória de reconhecimento de união estável, transitada em julgado.
Igualmente, a união estável formalizada apenas por escritura particular, por falta de previsão legal, conforme se pode observar do disposto no 94-A da Lei 6.015/73, também não é passível de ser registrada no registro civil, circunstância que também impede a inclusão do sobrenome do companheiro.
Por outro lado, a alteração posterior ao registro civil da união estável, para se incluir ou excluir o sobrenome do companheiro ou companheira, poderá ser requerida pessoalmente, a qualquer tempo, perante o oficial de registro civil, independentemente de autorização judicial, averbando-a nos assentos de nascimento e de união estável (art. 57, “caput”, c/c seu § 2º, da Lei 6.015/73).
O requerimento deve ser feito pessoalmente, vedando-se a representação por procurador, ainda que munido de poderes especiais.
A lei não exige, para a inclusão do sobrenome, o consentimento do companheiro, de tal sorte que se trata de um direito potestativo incondicionado.
Assim como no casamento, o companheiro poderá, a qualquer tempo, requerer pessoalmente ao oficial do registro civil:
a) a inclusão ou exclusão de sobrenome do companheiro, na constância da união estável;
b) a exclusão de sobrenome do ex-companheiro, após a dissolução da união estável.
O § 3º-A do art. 57 da LRP reza, porém, que:
“O retorno ao nome de solteiro ou de solteira do companheiro ou da companheira será realizado por meio da averbação da extinção de união estável em seu registro”.
O dispositivo acima deve ser freado pela interpretação restritiva, pois, numa exegese literal, fere a real vontade do legislador, que é a permitir que, na união estável, seja possível a alteração do sobrenome, nas mesmas hipóteses previstas para as pessoas casadas, conforme consta expressamente no § 2º do art. 57 da LRP.
Por consequência, o retorno ao nome de solteiro ou de solteira do companheiro ou da companheira pode ser feito na constância da união estável, por força do art. 57, II, da Lei 6.015/73, que concede este direito às pessoas casadas.
Outrossim, por isonomia ao casamento, após a dissolução da união estável, é ainda possível se manter o sobrenome do companheiro ou companheira, em função do § 2º do art.1.571 do CC que, no divórcio, defere esta prerrogativa ao ex-cônjuge, o que é reafirmado pelo art. 57, III, da Lei 6.015/73.
Assim, o citado §3º-A do art. 57 da LRP só é aplicável ao companheiro que se manifestar expressamente pela exclusão do sobrenome do outro.
Ou seja, a averbação da extinção de união estável no registro civil não é causa automática de exclusão do sobrenome do companheiro ou companheira, sob pena de violação do princípio da isonomia e do §2º do art. 57 da LRP, que, nas mesmas hipóteses previstas para as pessoas casadas, permite a alteração do sobrenome do companheiro ou companheira.
Por fim, no concubinato, não será possível se adotar o sobrenome do concubino, pois a lei só se refere à união estável; ademais, o concubinato não pode ser registrado no registro civil.
ADOÇÃO CONJUNTA
Dispõe o §2º do art.42 da Lei nº 8.069/90:
“Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
É ainda possível que um dos companheiros adote filho do outro. É a chamada adoção unilateral, mantendo-se o adotado o vínculo com a família biológica (§1º do art.41 do ECA).
CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO
A união estável, desde que não haja impedimento legal para o matrimônio, poderá ser convertida em casamento, ainda que não esteja registrada no registro civil das pessoas naturais.
Há, destarte, impedimento legal para casamento, vedando-se, por consequência, a conversão, ainda que a união estável tenha sido reconhecida por sentença, nas seguintes situações:
a) união estável com pessoa casada, que esteja separada de fato.
b) união estável com pessoa separada judicialmente.
c) união estável com pessoa separada extrajudicialmente.
Quanto ao concubinato, adulterino ou incestuoso, não poderá obviamente ser convertido em casamento.
A conversão da união estável em casamento deverá ser requerida pelos companheiros perante o oficial de registro civil de pessoas naturais de sua residência (art. 70-A da Lei 6.015/73, incluído pela Lei 14.382/2022).
Operou-se assim a revogação tácita do art. 1726 do CC que, para a conversão da união estável em casamento, exigia decisão judicial.
Aliás, esta exigência de decisão judicial era inconstitucional, pois, em vez de facilitar, dificultava a conversão, violando o art. 226, §3º da CF.
Em caso de requerimento de conversão de união estável por mandato, a procuração deverá ser pública e com prazo máximo de 30 (trinta) dias (§2º do art. 70-A).
Recebido o requerimento, será iniciado o processo de habilitação sob o mesmo rito previsto para o casamento, e deverá constar dos proclamas que se trata de conversão de união estável em casamento (§1º do art. 70-A).
Se estiver em termos o pedido, será lavrado o assento da conversão da união estável em casamento, independentemente de autorização judicial, prescindindo o ato da celebração do matrimônio (§3º do art. 70-A).
Quanto ao falecimento da parte no curso do processo de habilitação, não impedirá a lavratura do assento de conversão de união estável em casamento (§7º do art. 70-A).
Não constará do assento de casamento convertido a partir da união estável a data do início ou o período de duração desta, salvo no caso de prévio procedimento de certificação eletrônica de união estável realizado perante oficial de registro civil (§6º do art. 70-A).
Assim, salvo na hipótese de prévio procedimento de certificação eletrônica de união estável, realizado perante oficial de registro civil, não se atribui efeito retroativo à conversão, mas a retroatividade poderá ser pleiteado em ação judicial específica.
O assento da conversão da união estável em casamento será lavrado no Livro B, sem a indicação da data e das testemunhas da celebração, do nome do presidente do ato e das assinaturas dos companheiros e das testemunhas, anotando-se no respectivo termo que se trata de conversão de união estável em casamento (§4º do art. 70-A).
A conversão da união estável dependerá da superação dos impedimentos legais para o casamento, sujeitando-se à adoção do regime patrimonial de bens, na forma dos preceitos da lei civil (§5º-A do art. 70-A).
COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA
A Lei nº 9.278/96 atribuiu a competência às Varas de Família, onde houver, para as ações sobre união estável.
Todavia, o art. 125 da CF atribui aos Estados-membros a competência para disciplinar a sua organização judiciária.
A lei federal deve restringir-se à fixação das comarcas competentes.
Portanto, a Lei nº 9.278/96, em seu art. 9º, que atribui a competência às Varas de Família, padece de inconstitucionalidade, porque usurpou a competência legislativa dos Estados-membros.
De qualquer maneira, a competência é sim das varas de família, mas não com base na Lei nº 9.278/96, mas com base no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que reconheceu na união estável uma entidade familiar.
Portanto, a legislação estadual, sob pena de inconstitucionalidade, deve amoldar-se à Constituição para atribuir a competência às Varas de Família, onde houver, assegurado-se o segredo de justiça.
POSSIBILIDADE DE REGISTRO
O registro da união estável será feito no Livro E do registro civil de pessoas naturais do local da residência dos companheiros.
Só será, entretanto, possível o referido registro no Livro E, nos termos do art. 94-A da Lei 6.015/73, quando houver:
a) sentença declaratória de reconhecimento de união estável, transitada em julgado.
b) termo declaratório de união estável, formalizado perante o oficial de registro civil.
c) escritura pública declaratória de união estável.
Não poderá, entretanto, ser promovido o registro, no Livro E:
a) união estável de pessoa casada, que esteja separada de fato, ainda que formalizada por escritura pública, pois, nesse caso, a lei só admite o registro se a declaração da união estável decorrer de sentença judicial transitada em julgado (§1º do art. 94-A da Lei 6.015/73).
b) união estável formalizada por escritura particular ou termo extrajudicial, lavrados no Brasil.
No tocante à união estável de pessoas separadas judicialmente ou extrajudicialmente, podem ser registradas no aludido no Livro E (§1º do art. 94-A da Lei 6.015/73).
A união estável formalizada no exterior, ainda que através de termos extrajudiciais e instrumentos particulares, também poderá ser levada a registro no Livro E do registro civil de pessoas naturais em que qualquer dos companheiros tem ou tenha tido sua última residência no território nacional, desde que ao menos um dos companheiros seja brasileiro (§2º do art. 94-A da Lei 6.015/73).
Aludido registro só será possível se os documentos estiverem legalizados ou apostilados e acompanhados de tradução juramentada (§3º do art. 94-A da Lei 6.015/73).
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
Quanto ao direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado a residência da família, estatuído pela Lei nº 9.278/96, em caso de morte do companheiro, há duas correntes.
A primeira sustenta a manutenção desse direito, porque a lei geral não revoga a especial (art. 2º da LINDB).
Anote-se, porém, que o direito de habitação cessa quando o seu titular contrair nova união ou se casar, conforme parágrafo único do art. 7º da lei 9.278/96.
A segunda proclama a sua revogação, porque o Código disciplinou todos os assuntos versados pela Lei n° 9.278/96, omitindo apenas o direito de habitação, sinal de que quis eliminá-lo.
Ademais, o artigo 2.043 do CC, quanto às leis especiais, ressalvou apenas a vigência das disposições de natureza processual, administrativa e penal, revogando implicitamente as normas de direito civil.
A jurisprudência admite o direito de habitação, com base na isonomia, porquanto o cônjuge desfruta também desse direito.
Só haverá, porém, direito de habitação do imóvel destinado à residência do casal em duas situações:
a) imóvel comum, ou seja, pertencente a ambos os companheiros;
b) imóvel que pertencia exclusivamente ao companheiro falecido.
Quanto ao imóvel também pertencente a outra pessoa, em condomínio com um ou ambos os companheiros, não pode ser objeto de direito real de habitação, sob pena de injustificável afronta ao direito de propriedade.
USUFRUTO VIDUAL
A lei n° 8.971/94 estipulou aos companheiros o direito de usufruto no caso de morte do companheiro, de ¼ (um quarto) da herança se o de cujus deixou descendentes e ½ (metade) se deixou ascendentes.
Entretanto, a lei n° 9.278/96 não tratou do usufruto vidual.
Desenvolveram-se duas correntes acerca da revogação da lei n° 8.971/94.
A primeira preconizando a sua revogação global, porque a nova lei disciplinou substancialmente a matéria (art. 2º da LINDB).
Ademais, o Código Civil, que é lei posterior, disciplinou toda matéria de união estável e não contemplou o usufruto vidual, que também não é previsto ao cônjuge.
A segunda sustentando apenas a revogação parcial, mantendo-se os direitos não disciplinados na nova lei, isto é, o usufruto.
ESTADO CIVIL
A união estável gera consequências jurídicas e por isso alguns autores sustentam que se trata de um novo estado civil.
Outros, ao revés asseveram que a lei não a define como estado civil.
Ora, trata-se de um novo estado civil, qualificando-se como “companheiro” ou união estável, e no caso de morte do companheiro, será tido como viúvo.
Como o STF proclamou a isonomia com o casamento, não resta dúvida que a união estável é sim um estado civil, entendimento que se consolida com o advento da Lei 14.382/2022, que passou a admitir o seu registro no registro civil das pessoas naturais.
PRESUNÇÃO “PATER IS EST”
De acordo com o art.1.597 do CC presumem-se do marido os filhos concebidos na constância do casamento.
Uma corrente aplica esta presunção à união estável, com base no princípio da isonomia, dispensando a ação de investigação de paternidade quando o companheiro falecido deixar a companheira grávida, desde que haja prova documental da união estável, podendo, nesse caso, o filho ser registrado no nome do companheiro morto.
Outra corrente não aceita esta presunção na união estável, pois é uma norma específica do casamento.
INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS DOMÉSTICOS
Em não havendo patrimônio comum a partilhar, uma corrente sustenta que a companheira deve ser remunerada pelos serviços rurais e domésticos que ela prestou durante o tempo de convivência, evitando-se assim o enriquecimento ilícito daquele que se aproveitou do seu trabalho e dedicação.
Outra corrente lhe nega este direito, visto que ela já é beneficiária da verba alimentar.
No concubinato, tendo em vista que não há direito aos alimentos, uma corrente sustenta que a concubina poderia pleitear a indenização pelos serviços domésticos, com base na proibição do enriquecimento sem causa.